作者：潘星丞（法学博士，华南师范大学法学院副教授）
快播案的庭审全程网上公开，意义不亚于快播案本身，一方面使得控辩双方的风采得以展现，如能形成常态，必能迫使双方提高技能，司法之公信力可期；另一方面，也为法学人提供了宝贵的研究素材，例如，北大的车浩教授将“中性帮助行为”理论用于分析本案，该理论虽然几年前我国学者陈洪兵、陈家林、黎宏等已系统研究，但能被广大法律人知晓，可说本案及车浩教授功不可没；而且，近期必有更多刑法学者介入讨论，该案也激发了本人的研究兴趣，但由于本人的工作经历（曾担任公诉人，现除教研之外也偶尔兼做辩护律师），对于“控”“辩”更为敏感，因而，先由控辩切入，再进行法理探讨，以期抛砖引玉。
一、何谓控辩：校园辩论VS法学思辩？
对于这场控辩，网上绝大多数在说“辩方实力逆天”、“公诉人被吊打”！言下之意，今后如判有罪，就是理所当然；如判无罪，就是司法不公。但“内行看门道，外行看热闹”，用在法庭辩论（尤其本案）的场合再合适不过了。然而，分析本案控辩得失不是本文目的，本文仅仅想纠正一种“围观”的姿态。所以，从众多例子中仅择其一二论之。
1.辩方：确实“精彩”，还是空有“喝彩”？
（1）例1：
公诉人：快播软件已被用户用于播放淫秽视频，这件事你知道吗？
王欣：这个是可以明确回答的，不管好坏视频，都需要播放器打开。
如果抛开法律，辩方确实精彩；但在法律上，公诉人实际在问“是否明知”，王欣不是正面回答，而是强调一个常识，这固然在网民看来，显得公诉人很“弱”（你连这个常识都不懂），但从法律上看，王是心虚了，“顾左右而言他”。王的其他“精彩”答辩，也多是这一套路，不详例。
（2）例2：
据网贴，辩方还提出“案件来源不明，动机不纯”、“还有百度云、网易云，这个云那个云的，为什么不关停？”，等等。辩方也因此赚得满堂喝彩，但从法律而言，这却是败笔，因为：别人是否违法、举报动机如何，这在法律上绝对与本案无关，这不是在“辩”，而是在“怨”：“别人也有错，你为什么不去罚别人？”这无疑会赢得舆论，获得“喝彩”，但实不“精彩”。
2.控方：是被“吊打”，还是暗藏杀机？
让网民觉得控方被“吊打”的，主要体现在证明主观要素的过程中：
（1）例1：上述对“明知淫秽”的追问
（2）例2：对“牟利目的”的追问，表现在：
控方：你们已经知道……相关的监管措施也有漏洞，为什么你们不去转型？
辩方：我们认为技术并不可耻。
有网民甚至说“你为什么不转型”已成流行语。但实际上没这么简单，从头到头，控方的设问基本上是围绕犯罪构成的，对任何“表演”成分的“辩”，听之任之，极少反驳。在这里，实际上控方问的是“你明知，还去做，是为什么？”他预想的答案是“为了公司生存，不得不做”，这样，控方就得到“放任”、“牟利目的”的证据。但辩方没有入套，仍是转移话题重点，使得控方处于尴尬。但即使如此，控方仅是得不到“喝彩”，在法律上仍未丢分。
当然，控方有不足：以上两处都是对主观要素取证的问题，这确是一个法律难题，但如果控方在法律上更“精准”一些，对主观要素的证明方式由“认定”改为“推定”，不要求被告亲口承认其主观想法，而是从事实上推定，就可避免这一境地。（当然，我对控方设问的猜想，并不一定正确，这个猜想与我自己的经历有关：近20年前，我第一次出庭支持公诉，校园抢劫案，上千人观摩，我连程序都不熟悉，不知道什么时候轮到自己发言，我也是对主观要素设问，结果辩方律师用了四句排比句，虽与法律无关，却也压得我喘不过气来。所幸的是，那是唯一的一次出丑。）
但更重要的是，我国“围观”的态度。重视“伶牙俐齿”，轻视法律思辨，就不法庭控辩，而是校园辩论赛。法学学生有种误解，认为庭辩讲究“口才”，一般大学的法学院也开展辩论赛，也让人听得很爽，但这种辩论，很多只是“热闹”而已；一场辩论，如果不以坚实法律功底为基础，思维再敏捷，也是无用的，就像开车时，只挂低速档或空档，无论发动机转速多快，车速快不起来。因此，有参与辩论赛获奖的学生，其毕业论文却连基本法律概念也模糊不清，论证法律问题毫无逻辑可言。
如果连校园辩论赛都无助于法学思辨，那么，法学思辩究竟是什么呢？也举一例，不少法学论文（相当于辩方）要将其他学者的观点（相当于控方）“（暂时）辩倒”之后，才能获得发表，这种研究商榷的过程，就是法律“控辩”的训练。不少刑法大家殊少参加法庭辩论，但其辩论能力却令人尊敬（例如，张明楷教授的功力在其论著中显露无遗）。
二、何处控辩：值得注意的几个焦点
1.共犯VS正犯
本案被告的行为是“传播”还是“帮助传播”，是有重大差别的。
（1）如是“传播”，则被告是正犯，控辩焦点就在于“传播”之定义。从本案看，辩方将“传播”定性为“上传、搜索、发布”，并称“快播不具备传统意义上的上传、搜索、发布功能”；控方对此似无反驳。
（2）如是“帮助传播”，则被告是共犯（《刑九修正案》虽将帮助犯正犯化，但无法溯及既往，不能适用于本案）。那么最大的问题在于：根据共犯从属性理论，“无正犯则无共犯”，但本案恰好没有正犯！控方欲突破，似乎只有一个途径——从理论上证明“共犯独立性”，我国已有学者显示出这一倾向，但让本案控方或法官来论证，无疑过于苛求。
2.“放任”之属性：主观VS客观
本来，“放任”是主观要素，是间接故意的内涵，但控方似乎将其作为客观要素，是以“放任”来定义“帮助”或“传播”本身，表现为，控方一开始就说“在明知……快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。”在庭辩过程中，双方亦有“放任行为”的说法。
明确“放任”究竟是指主观，还是客观，是非常重要的，否则，有可能“针尖”对不上“麦芒”。
3.中立帮助行为VS不作为
例如，车浩教授以“中立帮助行为”理论分析，即某一行为虽有帮助作用，但却是生活常态，能否构成帮助犯的问题，典型例子：菜刀店老板知道某人要买刀杀人，仍卖刀给他，是否构成杀人罪的帮助犯？
但本案似不宜适用该理论，原因是：（1）如果没有解决“共犯从属性”问题，帮助行为本身是否独立成罪就是一个问题，更不用说中性帮助行为了。（2）一般的中立帮助行为是先有正犯的“传播”行为，才有共犯的“明知”与“帮助”，而快播是先提供软件服务，后有“传播”，才有“明知”，这时如果再论及“帮助”，就是一种不作为了——不停止提供软件服务。此时，重点在于“不作为”，而不在于“中立”；（3）对于控方来说，如果要回避共犯从属性难题，唯一的办法就是：将案件定性为“不作为的传播”，是不作为的正犯，而不是帮助犯！实际上，控方或许没有明说（因为我无法看到起诉书），但其思路完全是论证不作为犯的：其论证重点是——被告应监管、被告没有尽到监管职责。
而可惜的是，辩方对“不作为”这一点并未过多重视，不但没有重视控方是否完成了不作为的举证责任，也没有利用不作为特有的抗辩，这里将涉及到极为复杂的理论（如等价理论、保证人地位理论等），将使得控辩更为精彩。尤其是，本案“围观者”一边倒地支持快播，可能是基于某种认识错误，被告本身或许也有这种认识错误，这种认识错误在不作为中，有更大的辩护空间（不拟展开，仅提示性举例：父亲见自己的小孩落水不救，如系因为误认为“那是别人的小孩”，则阻却故意，仅是过失；如误认为“我无义务救他”，则有减免罪责之可能；如误认为“我仅有小义务（如伸竹竿去救，而不必跳水救）”，亦能影响刑罚）。